Traité sur la Charte de l’énergie : le réformer ou le quitter – (CNCD-11.11.11)

Les négociations visant à moderniser le Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) reprennent du 8 au 11 septembre. Avec pour objectif de rendre ce vaste accord multilatéral de commerce et d’investissement dans le secteur de l’énergie compatible avec l’Accord de Paris et avec le droit communautaire en matière de protection des investissements. À ce stade, toutefois, la suppression de la protection des investissements dans les énergies fossiles n’est pas à l’agenda.

Le processus de modernisation du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) a débuté à l’été 2020. Une liste de 25 sujets, sur lesquels la cinquantaine de parties contractantes à ce traité s’étaient accordées fin 2018 [1], a été ouverte à révision et trois premiers rounds de négociations ont été programmés en 2020. Les objectifs officiels de l’Union européenne (UE) dans ces négociations sont d’aligner ce traité datant des années 1990 sur les ambitions climatiques et de transition énergétique de l’Accord de Paris, ainsi que de moderniser les définitions et le champ protection des investissements du TCE afin de le rendre compatible avec le droit communautaire. L’UE ne vise cependant pas une réforme procédurale du système international d’investissements, en raison du veto du Japon sur la révision du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats (ISDS) [2].

Des discussions à huis clos et des révisions cosmétiques

Un premier cycle de négociations a eu lieu du 6 au 9 juillet par vidéoconférence. Les discussions, qui se sont déroulées à huis clos, ont abouti à la publication d’un communiqué extrêmement laconique qui ne fournit aucune information sur le déroulement ni sur les résultats des négociations.

Ce que l’on sait, c’est qu’à l’agenda de ce premier round figurait la révision d’un certain nombre de définitions générales (charte, activités économiques, etc.) et de normes en matière de protection des investissements (traitement juste et équitable, expropriation indirecte, etc.). Ces dernières sont largement invoquées devant un tribunal d’arbitrage par des investisseurs étrangers pour remettre en cause le choix politique des États. Redéfinir les contours de ces standards et ainsi réduire les interprétations que peuvent en faire les tribunaux permettraient aux Etats de prendre des mesures pour sortir des énergies fossiles sans risquer d’être poursuivis pour expropriation indirecte. Cela implique d’adopter une définition plus restrictive de la notion d’expropriation.

L’ouverture des discussions sur la définition des « activités économiques dans le secteur de l’énergie » (article 1§5) était précisément l’opportunité de limiter la portée de la protection des investissements dans le secteur des énergies fossiles, afin de rendre le TCE compatible avec les objectifs de neutralité carbone à l’horizon 2050. Les estimations des émissions de gaz à effet de serre (GES) protégées par ce traité, depuis son entrée en vigueur, équivalent en effet déjà à trois fois le budget carbone restant de l’UE entre 2018 et 2050. Si les énergies fossiles ne sont pas progressivement retirées de la protection des investissements du TCE, elles pourraient atteindre, d’ici 2050, l’équivalent d’un tiers du budget carbone mondial restant pour la période 2018-2050 [3].

À ce stade des négociations, toutefois, aucune partie contractante n’a proposé de limiter la protection des investissements dans le secteur des énergies fossiles, pas même l’UE [4]. La Commission européenne, qui s’exprimait aussi au nom des Etats membres [5] et donc de la Belgique [6], a même demandé à étendre plutôt qu’à réduire le champ d’application du TCE en matière de protection des investissements dans l’objectif d’y inclure « les nouvelles tendances en matière d’investissement et les nouvelles technologies » [7]. L’extension de la protection des investissements aux énergies renouvelables – pour partie déjà protégés par ce traité, comme le montre les nombreux cas de poursuites d’investisseurs contre l’Espagne – n’est toutefois pas une condition suffisante pour rendre ce traité compatible avec une transition écologique socialement juste.

Réformer l’ISDS n’est toujours pas à l’agenda

À l’agenda des discussions du deuxième round de négociations, qui débute le 8 septembre, figurent cette fois les dispositions du traité relatives au transit, au développement durable et à la responsabilité sociale des entreprises, ainsi qu’au règlement des différends. Toutefois, la révision du mécanisme ISDS, qui a déjà engendré au moins 131 plaintes connues d’investisseurs contre des Etats et amené des gouvernements à payer plus de 52 milliards de dollars d’argent public en guise d’indemnités, ne sera toujours pas discutée.

Le Japon, grand investisseur dans le charbon, et des pays comme l’Azerbaïdjan, le Turkménistan, le Kazakhstan, la Mongolie et l’Ouzbékistan), dont le PIB dépend fortement de la rente des énergies fossiles, sont clairement opposés à toute discussion sur une réforme procédurale du mécanisme d’arbitrage ISDS. Dans un processus de négociation qui requiert l’unanimité, son objectif de rendre le TCE compatible avec le droit communautaire en matière de protection des investissements demande à l’Union européenne de peser de tout son poids dans les négociations. Ceci est d’autant plus important que 63% des plaintes connues sont des litiges intracommunautaires, ce qui est contraire au droit européen compte tenu de la décision de la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire Achmea (2018).

Les Etats européens sous une épée de Damoclès

Alors que les espoirs de réformes profondes du TCE s’amenuisent, les capacités de nuisance de ce traité risquent paradoxalement d’augmenter. Selon une décision rendue le 20 août 2020 par un tribunal d’arbitrage [8], qui fait désormais jurisprudence, une banque privée qui finance un projet d’investissement dans le secteur de l’énergie, même si elle n’a pas de participation dans ce projet, est aussi considérée comme un investisseur protégé par le TCE.

Toutes les politiques favorables aux énergies renouvelables ou visant à limiter la consommation d’énergies fossiles s’exposent à des procédures émanant d’investisseurs étrangers. Outre les politiques environnementales, il en va de même pour certaines mesures sociales prises durant le confinement, telles que l’interdiction de couper l’alimentation en énergie d’un mauvais payeur ou de faire poser un compteur à budget. Les fournisseurs privés [9] disposent ainsi d’un puissant effet dissuasif contre les Etats qui envisagent d’opérer une transition énergétique.

Certains Etats européens ont déjà préféré conclure d’importants arrangements financiers avec des entreprises lésées pour se prémunir de poursuites devant les tribunaux d’arbitrage internationaux. C’est le cas de l’Allemagne qui a proposé de dédommager LEAG et RWE, deux entreprises productrices d’électricité à partir du charbon, à hauteur de 4,3 milliards d’euros, afin qu’elles renoncent à toute action devant un tribunal d’arbitrage international sur la base de la loi prévoyant une sortie du charbon d’ici 2038.

Adopter une stratégie à l’échelle européenne

Alors que les Etats européens privilégient une réponse nationale pour tenter de limiter les impacts négatifs du TCE sur leurs politiques, le caractère multilatéral de ce traité nécessite l’adoption d’une stratégie coordonnée à l’échelle européenne. Dans une lettre ouverte publiée en décembre 2019, 278 organisations de la société civile – dont le CNCD-11.11.11 – exhortaient déjà l’UE et les États membres à dénoncer conjointement ce traité international [10]. Certains Etats européens comme la France, le Luxembourg et l’Espagne ont même appelé l’UE à se préparer à un retrait coordonné du TCE en cas de progrès insuffisants en ce qui concerne la compatibilité de l’ISDS avec l’Accord de Paris. Dans ce contexte, la Belgique doit se montrer cohérente avec ses engagements internationaux et elle aussi faire preuve d’ambition dans sa position de négociation.

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